Cofece sufre revés en Suprema Corte por caso Nadro; gana cooperación

14 de ago. (Sentido Común) -- La Comisión Federal de Competencia Económica, el organismo responsable de combatir las prácticas monopólicas en el país, sufrió un traspié en tribunales judiciales, con una decisión que complica aún más la ya de por sí compleja investigación por una posible concentración indebida en el sector de la distribución de medicamentos en el país.

     La Suprema Corte de Justicia de la Nación otorgó un amparo a Marina Matarazzo, esposa de Pablo Escandón --el presidente y dueño de la distribuidora de medicinas Nadro-- contra una diligencia que quiso llevar a cabo Cofece, como también se conoce al regulador antimonopolios, para determinar si Nadro estuvo detrás y de manera subrepticia de la adquisición de un competidor.

     Matarazzo buscó la protección de la ley desde hace prácticamente dos años, luego que recibió un emplazamiento para entregar información que las autoridades esperaban pudiera probar si la esposa de Escandón estuvo detrás de la compra de la empresa distribuidora de medicamentos Grupo Comercial e Industrial Marzam para beneficio de Nadro.

     Si bien la compra de Marzam a Genomma Lab International, un productor y distribuidor de medicamentos y productos de cuidado personal, la realizó el fondo de inversión Moench Coöperatief y recibió incluso el aval de Cofece hace casi tres años, la operación ha sido revisada por la dependencia tras diversas revelaciones periodísticas que sugirieron un posible vínculo de ese fondo holandés con recursos de la familia dueña de Nadro, para comprar a su competidor y con ello reducir los niveles de competencia en ese sector.

     La posible relación entre los dueños de Nadro y Moench Coöperatief la reportó el portal AristeguiNoticias, el cual reveló, con base en una filtración masiva de documentos del despacho panameño Mossack-Fonseca, que detrás de la compra de Marzam podría estar la esposa de Escandón.

     El reportaje de AristeguiNoticias, que formó parte de la serie de reportajes periodísticos sobre el uso de vehículos financieros en paraísos fiscales para diversos propósitos y que se conoció como Panama Papers, dio cuenta que Matarazzo financió de forma oculta la compra de Marzam, a través del uso precisamente de estructuras offshore en paraísos fiscales, como Panamá.

     Si eso fue lo que ocurrió, entonces Marzam podría estar en manos de los dueños de uno de sus principales competidores, algo que podría constituir en una concentración excesiva que amenaza con reducir los niveles de competencia en el sector de la distribución de medicamentos.

     Ante esas revelaciones periodísticas, Cofece inició a mediados de 2016 un procedimiento para verificar si la transacción de alrededor de mil 300 millones de pesos (67.4 millones de dólares) fue o no realizada con apego a la Ley Federal de Competencia Económica. La pesquisa fue clasificada con el folio VCL.

     Desde entonces, Matarazzo, Nadro y Marzam, además del abogado Luis Doporto, quien aparentemente asesoró legalmente a las partes en la operación de compra, han interpuesto amparos en contra de las diligencias que Cofece implementó como parte de su expediente de verificación.

     Los amparos fueron rechazados por jueces de primera instancia especializados en competencia económica y, a su vez, los fallos a favor de la autoridad habían sido, en su mayoría, ratificados por tribunales colegiados de segunda instancia.

     Los particulares, al impugnar actos de la autoridad, sufrieron diversos reveses en los últimos dos años, ya que sus amparos deberían esperar hasta que el proceso estuviese concluido y el pleno de Cofece determinara alguna sentencia.

     Sin embargo, el amparo de Matarazzo, en particular, pudo escalar hasta la Segunda Sala de la Suprema Corte, la máxima autoridad judicial del país. Ahí, el caso dio un giro de 180 grados en contra de Cofece.

     La Segunda Sala del Máximo Tribunal de México decidió otorgar en noviembre de 2017 la protección de la ley a la esposa de Escandón, tras encontrar algunas irregularidades en el proceso de investigación del agente que combate las prácticas monopólicas.

     “La Justicia de la Unión ampara y protege a Marina Matarazzo de Escandón, acorde a lo señalado en el considerando quinto de la presente sentencia”, dijo la Segunda Sala en la sentencia que dictó el 22 de noviembre. El magistrado Eduardo Medina Mora fue el ponente del caso.

     El principal argumento de esa sala para otorgar el amparo fue que el proceso de verificación de la ley que inició Cofece para revisar que la transacción de Marzam se hubiese hecho de forma correcta, no está previsto en las leyes mexicanas.

     “La Comisión no actuó a partir de alguno de los procedimientos que expresamente prevé la ley de la materia. . . sino que por el contrario, creó un procedimiento no previsto ni en la ley, ni en algún otro tipo de normativa que resultara aplicable a su actuación”, dijo la Corte en su sentencia.

     Además, la Segunda Sala argumentó que el secretario técnico de Cofece, quien inició el expediente VCL y conducía la investigación, no está facultado por la ley para realizar esas indagaciones. Estas atribuciones son exclusivas de la autoridad investigadora de la Comisión.

     El secretario técnico “no tiene atribuciones para dar inicio de alguna investigación, sino únicamente tramitar los procedimientos legales, pues ello compete de manera exclusiva al Titular de la Autoridad Investigadora”, agregó la sentencia de la Segunda Sala.

     Así, la Autoridad Investigadora de Cofece debió haber iniciado de oficio un expediente para poder realizar las actuaciones correspondientes a la pesquisa y no, como ocurrió, iniciar un proceso de verificación a través de su secretario técnico --un error de procedimiento.

     El fallo de la Suprema Corte incluso parece tener consecuencias en amparos similares al de Matarazzo.

     A finales del mes pasado, un tribunal de segunda instancia revirtió la decisión de un juez especializado en competencia económica, que había rechazado un amparo a Marzam contra del procedimiento de Cofece en su expediente de verificación de la ley.

     El tribunal modificó la sentencia del juez y determinó, por unanimidad, enviar el caso a la Suprema Corte. En su fallo, los tres magistrados invocan al caso de Matarazzo en la Corte por su relación con el mismo expediente de Cofece.

     “En observancia al principio de relatividad de las sentencias de amparo, no se puede desconocer que contiene criterios sobre el procedimiento de verificación de cumplimiento de la Ley. . . por lo cual tiene efecto de cosa juzgada refleja que no puede desconocer este Tribunal”, dijo la sentencia del tribunal con la ponencia del magistrado Óscar Cendejas Gleason a finales de julio.

     Claro que ese nuevo obstáculo no parece definitivo para frenar los esfuerzos de la autoridad antimonopolios.

     A mediados del año pasado, ahora sí, la Autoridad Investigadora de Cofece inició un caso de oficio para determinar una posible concentración ilícita en el mercado de la distribución al mayoreo de productos farmacéuticos, de higiene y belleza personal en México.

     Sentido Común no pudo confirmar si esa pesquisa está relacionada con Marzam, Nadro o con la transacción de hace tres años entre Genomma Lab y Moench Coöperatief. La agencia también buscó a Marzam, Matarazzo y al tribunal especializado para conocer sus comentarios, pero no recibió respuesta a su solicitud.

     Lejos de enturbiarse, a finales de julio, este segundo expediente de Cofece dio un giro inesperado que podría dar a las autoridades una nueva ventaja en su intención de corroborar si existe una concentración indebida en el mercado nacional de distribución de medicamentos y productos de higiene.

     El cambio de tendencia en este caso se dio luego que la Autoridad Investigadora anunció que suspendió su investigación tras recibir una declaración por escrito en la que uno de los agentes económicos con conocimiento del caso dijo estar dispuesto a colaborar con la pesquisa, a fin de acogerse a los beneficios que la ley ofrece por su cooperación.

     Vistos los escritos “por los que se manifiesta la voluntad de acogerse al beneficio [de la ley]. . . se tiene por presentada la solicitud”, dijo la autoridad investigadora de Cofece, en un extracto del aviso de suspensión consultado por Sentido Común. “Se ordena suspender la presente investigación”.

     La entidad no ofreció detalles acerca de la persona, o empresa, que decidió cooperar en ese caso, aunque la Autoridad podrá retomar la pesquisa pronto si el pleno de Cofece así lo determina tras revisar la valía de la información del agente que decidió colaborar con la investigación.

     Cofece tampoco confirmó si esta pesquisa está relacionada con la compra de Marzam o si se trata de la concentración de otras empresas que operan en el mismo mercado. En caso de encontrar alguna irregularidad en la transacción investigada, la Comisión podría revertirla.